En 2004 escribí: “Es cierto que la Autoridad del Agua (ADA) es un organismo muy joven, que ha cumplido cinco años desde su creación, y que le ha tocado enfrentarse con problemas de gran escala: regulación de los distintos usos del recurso, contaminación de acuíferos, inundaciones en diversas cuencas, etc., todo con la aspiración de coordinar las distintas atribuciones que antes de su existencia habían sido otorgadas a otros organismos; pero los primeros pasos de esta «criatura» administrativa dan la impresión de no conducirnos hacia los objetivos que el «bloque de legalidad» fija para el manejo del agua. Una preocupación por el justo equilibrio entre el bien común y el derecho de propiedad nos permite exponer una hipótesis: la ADA –no de modo excluyente- encara la cuestión hídrica de manera no multidisciplinaria, no se la distingue en acciones concretas y efectivas como guardiana del superior interés del agua, y en grandes cuestiones es notable su ausencia al no ejercer el verdadero poder que la ley le ha conferido”.
La ADA aplica la resolución del Ministerio de Infraestructura de la provincia de Buenos Aires, dictada en 2002, que regula el denominado "Procedimiento para el Tratamiento, Prevención y Resolución de las Obras Hidráulicas No Autorizadas". En ella se establece el mecanismo para denunciar
obras hidráulicas de cualquier campo, y los ulteriores pasos a seguir por la ADA y la DPSOH (Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas). ¿Cuál es el criterio administrativo hoy para enfrentar la existencia de canalizaciones y terraplenes en todo el territorio rural bonaerense? ¿Hubo algún avance desde el dictado de aquella resolución hace más de diez años? ¿Se han percatado los funcionarios que existen fuertes razones legales que justifican las obras hidráulicas por parte de los particulares?
Persistencia de un procedimiento ineficaz.
Las miles de cartas documentos que la ADA envió desde el año 2002 solicitando información sobre autorización de canalizaciones de desagüe, o cualquier otra labor sobre el agua en los campos, puede plantear sinceras dudas a sus destinatarios acerca de la legalidad de aquellas obras; debe aclararse definitivamente este punto: está permitido hacer obras de manejo de aguas en terrenos privados, siempre que no se perjudique a terceros, o sea, al inmueble de “aguas arriba” ni al campo inferior; es una consecuencia del derecho de propiedad. Pero como todo derecho el de propiedad no es absoluto; quiere decir esto, concretamente en materia de maniobras hidráulicas en zonas rurales, que existen varias leyes reglamentarias del ejercicio del derecho de propiedad, en ambos niveles, nacional y provincial. Interesa subrayar de esas leyes el Código Civil (nacional) y el Código de Aguas (provincial). El Código de Aguas es una de las leyes que ponen condiciones al ejercicio del derecho de realizar canalizaciones, terraplenes, etc., en campos particulares. Lo dicho sobre las restricciones legales nos traslada al punto exacto del conflicto que se genera con la actuación de la ADA, porque en el tema las cuestiones jurídicas que están en juego son básicamente dos: la relación entre las leyes nacionales y provinciales, y el alcance de los límites que esas leyes ponen a los organismos públicos para llevar adelante procedimientos de exigencia de remover las obras hechas sin autorización y de aplicación de multas.
Puede suceder que existan canales añejos, de una época anterior al dictado de la resolución citada, o bien que no se registren inundaciones a terceros ni alteración al sistema hidráulico provincial; o que aún sin declararse la obra ella no cause daños; ¿puede la ADA persistir en la idea de intimar a regularizar y en su caso a restituir el terreno a su estado anterior?
Violación del derecho a probar.
Se ha visto que la ADA, cuando se le pide que motorice la búsqueda de pruebas para justificar la existencia de la obra, se limita a rechazar el reclamo y no solicita informes que pueden determinar si la obra impacta positivamente en otros aspectos, por ejemplo mejora de la productividad o prevención de la erosión –sin omitir la alteración hidráulica-. Los organismos que no son consultados son: la DPSOH; el Comité de Cuenca que corresponde al lugar; el Ministerio de Asuntos Agrarios; y el OPDS.
Pero el problema puede exceder la cuestión particular. Es decir, mirado desde lo general –el manejo del recurso hídrico por parte del Estado- es lícito pensar que los canales son salidas aisladas a las omisiones administrativas en implementar planes eficaces basados en el enfoque multidisciplinario que exige el Código de Aguas. Debería invertirse el sistema: en vez de exigir un blanqueo de obras –como si se tratara de cuestiones impositivas- la ADA, al verificarlas en el terreno, debería analizar y expedirse acerca de su factibilidad hidráulica (sin prescindir de un estudio ambiental ex post facto).
La irrazonabilidad de la reglamentación.
Si el Código Civil reconoce el derecho al manejo del agua en el inmueble rural, sólo se justifica como medida razonable la aplicación de la multa como sanción ante la clandestinidad de la obra; exigir su remoción, sin identificar su potencial dañoso o el perjuicio real, torna irrazonable al procedimiento vigente.
La razonabilidad se resiente cuando no existe relación probada entre el procedimiento para tratar obras clandestinas, las inundaciones y la situación de cada caso particular.
Como ya se manifestó, quien litigue contra la ADA debe saber que ella centra su energía en enviar intimaciones y sanciones, sin diferenciar las denuncias ni las circunstancias, fuera del esquema multidisciplinario y sin aplicar especificaciones técnicas. Al menos eso se traduce de las simples cartas documento del organismo que desconocen los informes técnicos realizados por particulares, que aportan elementos de prueba de que el estrés hídrico se debe, exclusivamente o no, a las medidas inadecuadas ejecutadas desde la administración. Gustavo J. Apesteguía
