Se van dando a conocer nuevos fallos judiciales en los cuales se decide acerca de la constitucionalidad de la Resolución General 3.210 de la AFIP y las circulares del Banco Central (BCRA) que instauraron el llamado “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias”, eufemismo de “cepo”, vocablo cuyo uso generalizado da a entender que lo de “consulta” es simulación que oculta una severa restricción lindera con una prohibición de facto.
En líneas generales los jueces del fuero federal –y en particular los del fuero contencioso administrativo- vienen rechazando los pedidos de medidas cautelares dentro de procesos de amparo iniciados contra la AFIP, el BCRA y, en otros casos, también contra el Estado nacional y el banco en donde se hizo la llamada “consulta de operación cambiaria”.
Las medidas cautelares solicitadas en las causas que se observan desde que se originó el sistema tienen la finalidad de suspender el programa de consulta y ordenar que inmediatamente se autorice la compra de determinada cantidad de moneda extranjera –dólares estadounidenses en la mayoría de los casos- para pagar el saldo de deudas contraídas con anterioridad a la publicación de la Resolución General 3.210 de la AFIP.
El caso “Samina”.
La Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa “Samina”, resolvió el 12 de marzo pasado rechazar la suspensión del “cepo” cambiario en un caso en que se demandó por vía de amparo que se declare inválida la resolución citada de la AFIP y las comunicaciones pertinentes del Banco Central; la medida cautelar requerida consistía en permitir la compra de U$S 260.000 a una firma compradora de un campo en el Chaco por valor de U$S 2.592.000. El Tribunal hizo una lectura ultra fiscalista de la cuestión cambiaria:
- La firma compradora en el contrato de compraventa del inmueble rural declaró que tenía acceso a los dólares necesarios para cumplir con el saldo de precio, cuyo monto se obligó a pagar con dólares, por lo que consintió que podían existir variaciones sobre la cotización de la moneda en el mercado y evaluó los riesgos cambiarios y económicos;
- La Carta Orgánica del BCRA otorga a éste atribuciones suficientes para administrar las reservas de oro, divisas y otros activos externos necesarios para la ejecución de la política cambiaria;
- Por la presunción de legitimidad de los actos administrativos –que alcanza a las disposiciones de la AFIP y del BCRA- los requisitos para admitir las medidas cautelares deben ser apreciados con mayor prudencia y rigor.
Inconsistencias de la jurisprudencia pro Fisco.
Para llevar a juicio al Estado en materia administrativa debe saberse que la ley aplicable a las cuestiones en juego no pone en pie de igualdad al particular y a la Administración demandada. Podrá existir igualdad procesal pero la ley de fondo, la que rige el tema –en el caso, lo cambiario- ata el interés público a la medida adoptada, circunstancia que restringe el margen de decisión del Juez en favor del actor (administrado). No obstante ello creo que debe trabajarse en algunos puntos, para resistir esa coraza de la presunción de legitimidad de los actos estatales y de la llamada discrecionalidad administrativa, con la que los organismos cubren fines encubiertos o privilegios propios del Estado, frenando la revisión judicial. Esos puntos a revisar son los siguientes.
- No se puede sostener que los particulares asuman los riesgos cambiarios hasta límites irrazonables. Puede alegarse que nadie hubiese suscripto contratos en dólar si la previsión de su valor en el mercado superara –como hoy acontece- el 40% del equivalente del valor oficial.
- Puede plantearse la incompetencia de la AFIP para definir quién puede adquirir moneda extranjera. El decreto de 1997 que ordenó las normas que daban competencia a la AFIP establece que el organismo “será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes”; la AFIP es un organismo creado para percibir tributos, no emitir actos administrativos que interfieren los negocios privados.
- En la causa “UPSA”, la Sala 2 de la misma Cámara resolvió, el 20/12/12, que la solicitud de validación para adquirir dólares implica: a) someterse al régimen instaurado por la AFIP, debiendo agotarse la vía administrativa antes del reclamo judicial, y b) el impedimento de invocar la inconstitucionalidad de la normativa. Es un argumento inteligente. No obstante debería argüirse que la consulta al sistema es el único medio que el Estado ha instaurado para acceder a moneda extranjera y cuyo resultado preliminar (en la fase on line) sólo se conoce con las dos alternativas –“validado” o “con inconsistencias”- sin más información que justifique la decisión tomada por una computadora y no por funcionarios. Los jueces deberían ser sensibles al hecho notorio de que esta barrera deja muchas operaciones en el camino, quedando, para quienes arriesguen nuevamente, la fase de impugnación escrita ante la AFIP.
- La cuestión del derecho de propiedad afectado no ha sido abordada, en las sentencias vistas hasta ahora, con el criterio amplio que el amparo requiere. Si bien se trató de un caso en el que una mujer jubilada pretendía comprar en el Banco Piano U$S 1.700 para ahorro, el Juzgado Federal de Quilmes en la causa “Ruperez” decidió el 3/11/11 –tres días después de publicada la resolución de la AFIP- que la actora no logró probar el daño inminente para justificar la medida cautelar de volver la situación al estado anterior a la “no consistencia” informada por el banco, ya que “en todo caso, el perjuicio que invoca sería patrimonial y resarcible” (textual). Si así ocurre con una persona de 87 años –que deberá, si quedara firme la resolución y asimismo Dios le concediera muchos años de vida por delante- pedir el resarcimiento al Estado, sería de imaginar lo que podría resolverse con una firma de explotación agropecuaria.
- La flamante reforma al sistema de medidas cautelares en los juicios en que el Estado nacional es parte reforzó el cepo. En su artículo primero la ley establece: “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”. Entre los entes descentralizados se halla la AFIP y el Banco Central; las cautelares que se pidan contra ellos serán analizadas con suma severidad por los jueces, siempre que no se haga el planteo por la vía de amparo al no estar alcanzado por la nueva ley. De pedirse medidas cautelares los jueces analizarán que no coincidan con el objeto de la demanda (si se demandó que se autorice comprar U$S 10.000, la medida cautelar no puede consistir en pedir que se autorice la misma compra), y de concederlas será por seis meses como máximo si no fueran juicios de amparo. El meollo del nuevo esquema legal está en los requisitos que se exigen para suspender actos de alcance general, entre los que se ubica la Resolución 3.210; sólo destaco dos de los que se enumeran: la verosimilitud de la ilegitimidad del acto general, y el planteo previo de la cautelar ante el Fisco. Habrá que fundar el derecho que el particular ve afectado y además el desvío jurídico de la Administración al dictar el acto cuestionado. Y antes de ir a la Justicia con el pedido de la medida cautelar habrá que pasar por la mesa de entradas de la AFIP, y esperar a que diga que no, o que no diga nada. Gustavo J. Apesteguía
