En marzo de éste año ingresó a través de la Cámara de Diputados de la Nación un Proyecto de ley denominado “Reparación Histórica de los Pueblos Indígenas Argentinos en el marco de los Bicentenarios”. Antes y después de la reforma constitucional nacional de 1994 dos normas han enfocado fundamentalmente algunos puntos de la relación “recursos naturales-pueblos indígenas”: el Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes (ratificado por ley en 1992) y la Ley de Emergencia en Materia de Posesión y Propiedad de las Tierras que Tradicionalmente Ocupan las Comunidades Indígenas (2006). Excepto el Convenio de la OIT, las normas referidas –incluyendo la Constitución reformada- carecen de definiciones de las expresiones claves para entender no sólo sus alcances legales, sino imperiosamente el impacto que esas expresiones han provocado en el significado tradicional de “propiedad inmobiliaria”, “título de propiedad”, “usurpación”, y “manejo de los recursos naturales”. El Proyecto de ley citado avanza en la definición de “pueblos indígenas” y de “propiedad comunitaria”, además de prever figuras para la promoción de actividades económicas y culturales a resolver por cada pueblo originario.
De “tierra que pertenece a la persona” a la “persona que le pertenece a la tierra”.
La visión sobre la Creación y particularmente el vínculo con la tierra que los diversos pueblos indígenas -sobrevivientes de la conquista europea y del despojo ulterior, con justificación teórica, entre otros, de Alberdi y Sarmiento- conservan en el presente, ha penetrado como una espina en el cuerpo del régimen jurídico de la propiedad privada argentina. La Constitución de 1994 establece que corresponde al Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
¿Qué es un “pueblo indígena”? No se quiere crear una confusión, solo advierto que en derecho la pregunta es inevitable cuando aparece una puja concreta sobre el derecho a la posesión de un territorio; o dicho de otro modo: quien alegue ser dueño de una determinada superficie de suelo rural con la escritura en la mano dirá que esa tribu que la ocupa “no es persona en los términos del Código Civil”. El Proyecto de ley de reparación histórica entiende por “pueblo indígena” al “conjunto de personas conformadas por varias generaciones, que tengan conciencia de su identidad como indígenas originarios, por ser descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino en la época de su conquista o colonización, que mantengan la cultura, organización social o valores de su tradición, que hablen o hayan hablado una lengua autóctona y que convivan en un hábitat común y originario, en asentamientos nucleados o dispersos”. El Proyecto incluye luego a tribus asentadas en sitios diferentes al propio del pueblo originario. Trascendente es la reforma del Código Civil propiciada, al incorporar como persona jurídica de carácter público a “los pueblos originarios argentinos”, junto al Estado y a la Iglesia Católica.
Tierra vs. territorio.
Otra modificación del Proyecto al Código Civil anexa como un tipo de derecho de propiedad la “propiedad comunitaria indígena”. Su concepto, en el Proyecto, es el reflejo en cierta manera del criterio sustentado al respecto por diversos fallos judiciales. La idea central de “posesión y propiedad comunitaria” es inseparable de la preexistencia étnica y cultural, englobando la prelación política ya que son previas al Estado que regula la Constitución. Esa primacía en el tiempo que se da en el aspecto público –aunque el Proyecto exige a los pueblos originarios que su organización institucional sea compatible con el orden jurídico argentino, límite que genera el problema con la extranjerización de la tierra permitida ampliamente por la ley argentina- incide en el aspecto privado; las Comunidades piensan el “territorio” como el espacio de permanencia de la identidad cultural, demarcado por la “memoria histórica”. La “tierra” para el poblador originario no es el “inmueble” civil, es un legado divino dado a la Comunidad, a todos sus miembros. Esa concepción es descartada por la propiedad clásica, personal, verificable por documentos (escrituras). Ésta se puede vender, hipotecar y desalojar; la otra es intransferible.
El Proyecto avanza en otros puntos. Puntualiza que la propiedad comunitaria se fundamenta en la “primera ocupación”, alusiva a la prioridad en el tiempo que favorece a las comunidades indígenas en la detentación del suelo. La primera ocupación, en caso de controversia judicial, prevalece sobre la usucapión. En cuanto a los títulos, el Estado previamente determinará las áreas del territorio afectado a la posesión originaria; los estudios históricos, geográficos y antropológicos jugarán un papel definitorio para establecer los límites de la ecúmene de cada Comunidad; una vez firme dicha fijación del territorio, el Proyecto lo declara de utilidad pública y sujeto a expropiación. Dispone que la propiedad comunitaria es “de origen constitucional”, para que no le sea aplicada el Código Civil ni el Código Penal. Los fallos que citaré en una próxima nota darán algunas razones de dicho apartamiento. Gustavo J. Apesteguía
